區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)廣告中的商業(yè)必要信息和商業(yè)廣告

根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第七條有關(guān)規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)當具有可識別性，顯著標明“廣告”，使消費者能夠辨明其為廣告。那么，在企業(yè)自建網(wǎng)站或者借助第三方平臺網(wǎng)絡(luò)空間展示的推銷商品或服務(wù)的各種信息，是否屬于廣告？是否需要標注“廣告”？這是互聯(lián)網(wǎng)廣告合規(guī)管理的一個難點，也引申出如何區(qū)分商業(yè)必要信息和廣告的問題。

《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第三條規(guī)定，本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。該條第四款規(guī)定，推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)當向消費者提供的信息的展示依照其規(guī)定。

案例

某電子商務(wù)平臺上的商品售賣頁同一頁面中，左側(cè)是一個商品視頻廣告，右側(cè)為“12期免息 Samsung/三星 Galaxy S9+ SM-G9650/DS 全網(wǎng)通手機，贈立式無線快充+天貓150元通信生活禮包”。以此為例，商品的品名、型號，促銷活動詳情都屬于必須告知消費者的內(nèi)容，這些內(nèi)容為商業(yè)必要信息，而不是商業(yè)廣告。《消費者權(quán)益保護法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等均明確要求經(jīng)營者向消費者提供商品價格、規(guī)格等信息，這也是對消費者知情權(quán)的保護。

在傳統(tǒng)媒體環(huán)境下，廣告位置資源有限，均限定廣告刊出時間或面積，廣告主不會浪費有限的位置或時間資源刊登更多的商業(yè)必要信息。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，因自身特性，互聯(lián)網(wǎng)廣告存在多次跳轉(zhuǎn)、頁面空間充裕等特點，每個經(jīng)營主體在通過廣告介紹自己的商品和服務(wù)時，還通過百度、360、天貓、淘寶、攜程、微博、微信等大流量平臺將相關(guān)內(nèi)容導(dǎo)引至企業(yè)自己的頁面，網(wǎng)頁空間非常充裕。企業(yè)可以對商品或者服務(wù)進行非常詳盡的介紹，這些介紹內(nèi)容就包含有必須讓消費者知曉的商業(yè)必要信息，比如商品基本參數(shù)介紹等，這些信息不屬于廣告。

商業(yè)廣告界定涉及的主要法律條文

《廣告法》第二條：在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。

《廣告法》第三條：本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。

前款所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告包括：

（一）推銷商品或者服務(wù)的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告；

（二）推銷商品或者服務(wù)的電子郵件廣告；

（三）推銷商品或者服務(wù)的付費搜索廣告；

（四）推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)當向消費者提供的信息的展示依照其規(guī)定；

（五）其他通過互聯(lián)網(wǎng)媒介推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。

《廣告法》第十四條：廣告應(yīng)當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。

大眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當顯著標明“廣告”，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產(chǎn)生誤解。

廣播電臺、電視臺發(fā)布廣告，應(yīng)當遵守國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于時長、方式的規(guī)定，并應(yīng)當對廣告時長作出明顯提示。

《廣告法》第四十五條：公共場所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當予以制止。

《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第七條：互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)當具有可識別性，顯著標明“廣告”，使消費者能夠辨明其為廣告。付費搜索廣告應(yīng)當與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分。

相關(guān)罰則

《廣告法》第五十九條：有下列行為之一的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，對廣告主處十萬元以下的罰款：

廣告違反本法第十四條規(guī)定，不具有可識別性的，或者違反本法第十九條規(guī)定，變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，對廣告發(fā)布者處十萬元以下的罰款。

《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第二十三條：互聯(lián)網(wǎng)廣告違反本辦法第七條規(guī)定，不具有可識別性的，依照《廣告法》第五十九條第三款的規(guī)定予以處罰。

判斷相關(guān)信息是商業(yè)必要信息還是商業(yè)廣告的四個要點

第一，商業(yè)必要信息內(nèi)容是相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營者必須向消費者提供的信息。主要條款如下：

《消費者權(quán)益保護法》第八條規(guī)定，消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。

消費者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況。

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十七條規(guī)定，產(chǎn)品或者其包裝上的標識必須真實，并符合下列要求：

(一)有產(chǎn)品質(zhì)量檢驗合格證明；

(二)有中文標明的產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址；

(三)根據(jù)產(chǎn)品的特點和使用要求，需要標明產(chǎn)品規(guī)格、等級、所含主要成分的名稱和含量的，用中文相應(yīng)予以標明;需要事先讓消費者知曉的，應(yīng)當在外包裝上標明，或者預(yù)先向消費者提供有關(guān)資料；

(四)限期使用的產(chǎn)品，應(yīng)當在顯著位置清晰地標明生產(chǎn)日期和安全使用期或者失效日期；

(五)使用不當，容易造成產(chǎn)品本身損壞或者可能危及人身、財產(chǎn)安全的產(chǎn)品，應(yīng)當有警示標志或者中文警示說明。

裸裝的食品和其他根據(jù)產(chǎn)品的特點難以附加標識的裸裝產(chǎn)品，可以不附加產(chǎn)品標識。

《食品安全法》第六十七條規(guī)定，預(yù)包裝食品的包裝上應(yīng)當有標簽。標簽應(yīng)當標明下列事項：

（一）名稱、規(guī)格、凈含量、生產(chǎn)日期；

（二）成分或者配料表；

（三）生產(chǎn)者的名稱、地址、聯(lián)系方式；

（四）保質(zhì)期；

（五）產(chǎn)品標準代號；

（六）貯存條件；

（七）所使用的食品添加劑在國家標準中的通用名稱；

（八）生產(chǎn)許可證編號；

（九）法律、法規(guī)或者食品安全標準規(guī)定應(yīng)當標明的其他事項。

專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品，其標簽還應(yīng)當標明主要營養(yǎng)成分及其含量。

食品安全國家標準對標簽標注事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

《食品安全法》第六十八條規(guī)定，食品經(jīng)營者銷售散裝食品，應(yīng)當在散裝食品的容器、外包裝上標明食品的名稱、生產(chǎn)日期或者生產(chǎn)批號、保質(zhì)期以及生產(chǎn)經(jīng)營者名稱、地址、聯(lián)系方式等內(nèi)容。

《食品安全法》第六十九條規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營轉(zhuǎn)基因食品應(yīng)當按照規(guī)定顯著標示。

《食品安全法》第七十條規(guī)定，食品添加劑應(yīng)當有標簽、說明書和包裝。標簽、說明書應(yīng)當載明本法第六十七條第一款第一項至第六項、第八項、第九項規(guī)定的事項，以及食品添加劑的使用范圍、用量、使用方法，并在標簽上載明“食品添加劑”字樣。

《食品安全法》第七十一條規(guī)定，食品和食品添加劑的標簽、說明書，不得含有虛假內(nèi)容，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。生產(chǎn)經(jīng)營者對其提供的標簽、說明書的內(nèi)容負責(zé)。

食品和食品添加劑的標簽、說明書應(yīng)當清楚、明顯，生產(chǎn)日期、保質(zhì)期等事項應(yīng)當顯著標注，容易辨識。

食品和食品添加劑與其標簽、說明書的內(nèi)容不符的，不得上市銷售。

《藥品管理法》第五十四條規(guī)定，藥品包裝必須按照規(guī)定印有或者貼有標簽并附有說明書。

標簽或者說明書上必須注明藥品的通用名稱、成份、規(guī)格、生產(chǎn)企業(yè)、批準文號、產(chǎn)品批號、生產(chǎn)日期、有效期、適應(yīng)癥或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反應(yīng)和注意事項。

麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品、外用藥品和非處方藥的標簽，必須印有規(guī)定的標志。

《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第十一條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者向消費者銷售商品或者提供服務(wù)，應(yīng)當向消費者提供經(jīng)營地址、聯(lián)系方式、商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價款或者費用、履行期限和方式、支付形式、退換貨方式、安全注意事項和風(fēng)險警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等信息，采取安全保障措施確保交易安全可靠，并按照承諾提供商品或者服務(wù)。

第二，廣告活動特征之一是收取廣告費，簽訂了廣告服務(wù)協(xié)議。

第三，商業(yè)廣告是以營利為目的進行宣傳互動。比如，招聘信息不屬于商業(yè)廣告活動。

第四，商業(yè)廣告包含的廣告文字往往會采用描寫、抒情等表達方式以及其他一些文學(xué)表現(xiàn)性很強的方式，商品信息只是客觀陳述事實。

此外，在促銷活動中，對于促銷時間、范圍、折扣等的表述，也屬于商業(yè)必要信息，而非廣告。企業(yè)網(wǎng)站刊登的企業(yè)新聞、行業(yè)新聞等內(nèi)容，不屬于商業(yè)廣告。

關(guān)于廣告導(dǎo)向相關(guān)問題

2017年9月，原國家工商總局等十部門聯(lián)合印發(fā)《嚴肅查處虛假違法廣告維護良好廣告市場秩序工作方案》的通知。通知指出，習(xí)近平總書記在黨的新聞輿論工作座談會重要講話中強調(diào)“廣告宣傳也要講導(dǎo)向”。通知要求 ，落實黨中央和國務(wù)院相關(guān)工作要求，維護良好的廣告市場秩序，強化廣告導(dǎo)向監(jiān)管，進一步嚴肅查處發(fā)布虛假違法廣告行為，保障人民群眾切身利益。

整治虛假廣告部際聯(lián)席會議確定的2018年工作要點，也將“加強廣告導(dǎo)向監(jiān)管”作為重要內(nèi)容，要求加強廣告導(dǎo)向監(jiān)管，從講政治的高度出發(fā)，加強組織部署，健全廣告導(dǎo)向監(jiān)管的領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)和應(yīng)急處置機制；對涉及導(dǎo)向問題、政治敏感性問題或者社會影響大的廣告內(nèi)容加強定向監(jiān)測，一旦發(fā)現(xiàn)線索及時報告、快速處置。突出查辦重點案件，嚴厲查處使用或變相使用國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員的名義或形象等廣告，嚴肅查處妨礙社會公共秩序和公序良俗的廣告。

關(guān)于廣告導(dǎo)向的合規(guī)管理，筆者梳理出以下要點。

涉及廣告導(dǎo)向的主要法律規(guī)定

《廣告法》第九條規(guī)定，廣告不得有下列情形：

（一）使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；

（二）使用或者變相使用國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員的名義或者形象；

（三）使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語；

（四）損害國家的尊嚴或者利益，泄露國家秘密；

（五）妨礙社會安定，損害社會公共利益；

（六）危害人身、財產(chǎn)安全，泄露個人隱私；

（七）妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風(fēng)尚；

（八）含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內(nèi)容；

（九）含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容；

（十）妨礙環(huán)境、自然資源或者文化遺產(chǎn)保護；

（十一）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。

合規(guī)要點之一：不能因廣告營銷活動制造轟動效應(yīng)危害公共秩序。

案例

2017年5月15日，一則“50萬重金全城尋找救父恩人”的消息在互聯(lián)網(wǎng)上熱傳。消息稱，“紫衣女孩”在東營西四路與現(xiàn)河路交叉口救了一名心臟病突發(fā)的老人，并將其及時送入醫(yī)院脫離了生命危險。老人的兒子“王先生”感激萬分，想找到這名女孩當面表示感謝。王先生在尋人啟事上著重強調(diào)“50萬重金酬謝”，并留下“王先生”的聯(lián)系方式。王先生還通過發(fā)放傳單，組織豪華車隊上街宣傳、刊登墻體戶外廣告等方式尋找這位“紫衣女孩”。一時間，這則尋人啟事在當?shù)叵破鸩恍〔憽?017年9月，東營市東營區(qū)市場監(jiān)管局責(zé)令當事人停止發(fā)布該則廣告，認定其行為違反了《廣告法》“廣告應(yīng)當符合社會主義精神文明建設(shè)的要求”，以及“廣告不得妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風(fēng)尚”的規(guī)定。

合規(guī)要點之二：廣告中使用地圖，必須保證國界線標示完整、準確，不得損害國家尊嚴、國家利益。

案例

當事人為 xx 基業(yè)股份有限公司。該公司在動車組列車展牌及航機雜志上發(fā)布的廣告使用了中華人民共和國地圖，未完整、準確地標示國界線，損害了國家利益。且當事人在以后的相關(guān)廣告設(shè)計中，在已知地圖繪制錯誤的情況下，仍未進行任何修改 ，客觀上持續(xù)了違法行為，違反了《廣告法》第九條規(guī)定。2017年11月，上海市靜安區(qū)市場監(jiān)管局對當事人作出行政處罰：沒收廣告費8.8萬元，罰款100萬元。

合規(guī)要點之三：廣告中不得借用國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員名義。

案例

某律師事務(wù)所廣告宣稱：“法院辭職律師，勝訴十拿九穩(wěn)?！?/p>

某登記注冊代理公司廣告宣稱：“工商系統(tǒng)人脈豐富，各類疑難稀缺經(jīng)營范圍營業(yè)執(zhí)照辦理快速?！?/p>

上述廣告用語涉嫌損害公共秩序，變相使用國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員的名義。

合規(guī)要點之四：廣告中不得利用有特殊意義的紀念日損害國家尊嚴或者國家利益，傷害人民感情。

案例

2017年9月18日，聯(lián)想臺灣公司的官網(wǎng)竟然出現(xiàn)了以日本軍旗、日本武士為主題的促銷宣傳內(nèi)容“感謝祭，ThinkPad誕生25th日本武士”“25周年慶典感恩回饋大瘋殺”等，伴隨著這些宣傳標語出現(xiàn)的是日本軍旗和日本武士的圖案。9月19日，聯(lián)想臺灣公司緊急發(fā)布致歉公告，表示將按公司紀律嚴懲相關(guān)業(yè)務(wù)負責(zé)人。隨后，聯(lián)想中國公司在官方微博表示，聯(lián)想臺灣公司與聯(lián)想中國公司無上下級關(guān)系，日本武士系列促銷廣告由聯(lián)想臺灣公司制作上傳，聯(lián)想中國公司并不知情。

合規(guī)要點之五：廣告中不得使用劉胡蘭、雷鋒等英雄烈士形象，歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄事跡和精神；選取紅色經(jīng)典歌曲，不得惡搞、改編、歪曲。

如果商業(yè)廣告中使用了劉胡蘭、雷鋒等英雄形象，歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄事跡和精神，則違反《廣告法》第九條規(guī)定。

按照2018年5月1日頒布的《英雄烈士保護法》，上述行為也違反了該法第二十二條“禁止歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神。英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽受法律保護。任何組織和個人不得在公共場所、互聯(lián)網(wǎng)或者利用廣播電視、電影、出版物等，以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽。任何組織和個人不得將英雄烈士的姓名、肖像用于或者變相用于商標、商業(yè)廣告，損害英雄烈士的名譽、榮譽”的規(guī)定。

合規(guī)要點之六：廣告中不得使用具有特殊物件作為噱頭。

案例

2012年，武漢京漢大道武商路公汽交站牌有幾條關(guān)于恩施旅游的廣告牌寫有這樣的標語：恩施涼民證，萬人享清涼！萬本涼民證武漢市場限時發(fā)放?！皼雒褡C”與日軍侵華事件中的“良民證”諧音。

合規(guī)要點之七：廣告中使用特殊地點，如紫光閣、懷仁堂、新華門等，不能出現(xiàn)歪曲或者誤導(dǎo)性內(nèi)容

案例

在距離侵華日軍南京大屠殺遇難同胞紀念館不遠處，一家名為“大開沙界”的餐館正成為眾矢之的。這個餐廳的名字諧音為“大開殺戒”。

合規(guī)要點之八：廣告中不得含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容。

案例

國內(nèi)一則洗衣溶珠廣告引發(fā)全球熱議。廣告中，一名黑人挑逗一名在洗衣機旁的中國美女，美女不為所動，而是讓黑人吞服一顆洗衣溶珠，并將其裝入洗衣機。一會兒，一名黃種小鮮肉從洗衣機中鉆了出來——黑人瞬間洗白了。有國外媒體認為，廣告昭示了赤裸裸的種族歧視。

合規(guī)要點之九：廣告中不得含有損壞家庭關(guān)系或者倫理關(guān)系的內(nèi)容。

合規(guī)要點之十：廣告中不得含有鼓勵酗酒、賭博、抽煙、享樂主義、奢靡之風(fēng)、過度消費、炫耀攀比等不符合社會良好道德風(fēng)尚的內(nèi)容。

案例

2017年5月27日，北京市工商局朝陽分局查處了一起利用微信公眾號發(fā)布“胸大就打折”“A杯罩，打9折；B杯罩，打8折；C杯罩，打7折；D杯罩，打6折；E杯罩，打5折；如果你Ｆ？？？那還用問？直接免單吧……”等內(nèi)容的違法廣告。該局以違反《廣告法》第九條規(guī)定對當事人作出行政處罰。

合規(guī)要點之十一：廣告中不得出現(xiàn)映射違法犯罪內(nèi)容

案例

某招聘廣告刊登如下內(nèi)容：1.業(yè)務(wù)人員：談過戀愛、追過女孩；2.工務(wù)主管：打過群架、背過黑鍋；3.車輛駕駛：闖過紅燈、逃過違章。

“絕對化用語”的例外情形

第一,廣告中含有表達企業(yè)或者產(chǎn)品的理念、目標、追求的絕對化用語。如“追求極致安全”“力爭行業(yè)領(lǐng)先”等。

第二，廣告中含有限定在企業(yè)內(nèi)部范圍的絕對化用語。如某產(chǎn)品廣告宣稱該產(chǎn)品為某企業(yè)最新產(chǎn)品、頂配機型、最大尺碼、最小戶型等。

第三，廣告中含有僅宣傳本商品使用的最佳方法、最佳時間等用語。如某手機廣告中包含了手機攝像頭的拍攝最佳角度等用語。

第四，注冊商標中含有絕對化用語。如“極致”牛奶，完美系列產(chǎn)品等。使用時，不能將含有絕對化用語的注冊商標混在廣告中使用，或者將注冊商標拆分使用。

第五，使用真實且限定條件的絕對化用語。如全網(wǎng)首發(fā)、某個產(chǎn)品在某個時間段銷量第一、獨家代理、唯一授權(quán)等。

需要強調(diào)的是，上述幾種情形使用絕對化用語，必須有事實依據(jù)且能完整、清楚表示，不會對消費者構(gòu)成誤導(dǎo)。符合這些要求，原則上允許使用,不違反《廣告法》關(guān)于絕對化用語使用的規(guī)定。

□中國廣告協(xié)會法律咨詢委員會常務(wù)委員 杜東為